Entfaltet ein gemeinschaftliches Testament Bindungswirkung oder kann ich es jederzeit ändern oder widerrufen?
Während der spätere Erblasser ein Einzeltestament jederzeit widerrufen oder abändern kann, ist dies bei einem gemeinschaftlichen Testament anders, wenn die Eheleute in diesem Testament wechselbezügliche Verfügungen getroffen haben. Hier entsteht eine Bindungswirkung mit erheblichen, meist völlig verkannten Gefahren!
Wechselbezüglich nennt man solche Verfügungen der Eheleute, von denen anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre (§ 2270 Abs. 1 BGB). Jede Verfügung ist also so aufeinander abgestimmt, dass nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine Verfügung mit der anderen „stehen oder fallen“ soll.
Ob Wechselbezüglichkeit gewollt war, ist, wenn die Eheleute im Testament nichts ausdrücklich klargestellt haben, durch Auslegung zu ermitteln.
Ergeben sich keine oder nur unzureichende Anhaltspunkte für eine Auslegung des Erblasserwillens, hält das Gesetz eine Auslegungsregel bereit (§ 2270 Abs. 2 BGB): Danach ist Wechselbezüglichkeit im Zweifel anzunehmen,
 „wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht.“
Einseitig nur notarieller Widerruf möglich
Während die Eheleute ein gemeinschaftliches Testament jederzeit gemeinsam widerrufen oder abändern können, kann eine wechselbezügliche Verfügung nicht einseitig durch ein neues Testament widerrufen oder geändert werden!
Wer an einem derartigen Testament nicht mehr festhalten will, kann seine wechselbezügliche Verfügung nur noch durch notariell zu beurkundende Erklärung gegenüber dem anderen Ehegatten widerrufen.

Expertentipp vom Fachanwalt für Erbrecht
An den notariellen Widerruf ist insbesondere ab einer Trennung oder im Laufe des Trennungsjahres zu denken, wenn die Voraussetzungen für eine Ehescheidung noch nicht gegeben sind.
Widerrufsrecht erlischt mit dem ersten Erbfall
Sobald der erste der Eheleute verstorben ist, schnappt die Bindungsfalle zu, denn das Widerrufsrecht erlischt!
Der überlebende Ehegatte kann seine wechselbezügliche Verfügung auf den zweiten Todesfall nicht mehr widerrufen, er kann nicht mehr wirksam neu testieren, nicht mehr auf Veränderungen reagieren und auch nur noch unter sehr engen Voraussetzungen Vermögen verschenken.
Der überlebende Ehegatte kann seine Verfügung nur noch dann aufheben,

wenn er die Erbschaft nach dem Ehegatten ausschlägt oder
wenn und soweit er in einer Abänderungsklausel im Testament hierzu ermächtigt wurde.
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In welcher Form wird ein gemeinschaftliches Testament errichtet?
Wie jedes andere Testament kann auch das Ehegattentestament

entweder zur Niederschrift durch einen Notar (öffentliches Testament) oder
durch eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung des Erblassers (privatschriftliches Testament)

formwirksam errichtet werden.
Die Errichtung eines privatschriftlichen Ehegattentestaments ist nach dem Gesetz sogar formprivilegiert. Hierzu reicht es, wenn

einer der Ehegatten das Testament eigenhändig schreibt und unterschreibt und
der andere Ehegatte die gemeinschaftliche Erklärung eigenhändig mitunterzeichnet.

Dabei soll er seiner Unterschrift noch Ort und Datum beifügen. Wirksamkeitsvoraussetzung ist dies jedoch nicht.
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Ist ein gemeinschaftliches Testament sinnvoll?
Das gemeinschaftliche Testament, insbesondere das sog. „Berliner Testament“ ist immer noch die beliebteste Testamentsform von Eheleuten.
Sie bezwecken damit,

die gesetzliche Erbfolge und damit die Entstehung einer Erbengemeinschaft des Ehegatten mit den Kindern zu verhindern,
das gemeinsam erwirtschaftete Vermögen vollständig dem längerlebenden Ehegatten zur freien Verfügung zu überlassen; die Kinder sollen erst nach den Eltern von deren Vermögen profitieren,
dem überlebenden Ehegatten die alleinige Entscheidungsfreiheit hinsichtlich Verwaltung, Nutzung und Verfügung über den gesamten Nachlass einzuräumen; die Kinder haben so weder Zugriff noch Mitspracherechte.


Nachteile eines Ehegattentestaments
Diesen Vorteilen eines Ehegattentestaments stehen aber auch Nachteile gegenüber, die es stets abzuwägen gilt. Als wesentliche Nachteile sind hier vor allem zu nennen:

die Bindungswirkung (s.o.),
das Pflichtteilsrecht der Abkömmlinge,
erbschaftsteuerliche Nachteile bei größeren Vermögen.
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Sollte ein gemeinschaftliches Testament eine Abänderungsklausel enthalten?
Ein Testament sollte stets so flexibel und „organisch“ sein, wie Sie oder das Leben selbst.
Nach dem Tode des Erstversterbenden erwachen jedoch wechselbezügliche Verfügungen in Bindung; der überlebende Ehegatte kann nicht mehr anderweitig wirksam testieren und seinen letzten Willen nicht mehr an veränderte Umstände anpassen, mag das bindend gewordene Testament auch Jahrzehnte alt und möglicherweise längst vergessen sein.
Daher sollten Sie die Bindungswirkung durch eine Abänderungsklausel „auflockern“ und dem Überlebenden die Befugnis einräumen, die Schlusserbfolge nach sich anderweitig regeln zu dürfen.
Dabei sind Sie darin frei, in welchen Grenzen und/oder unter welchen Bedingungen eine Abänderung möglich sein soll.
 
Eine sehr weit öffnende Klausel könnte etwa wie folgt lauten:
„Nach dem Tod des Erstversterbenden ist der Letztversterbende berechtigt, die Schlusserbfolge nach sich anderweitig zu regeln, solange er nur Personen aus dem Kreis unserer gemeinschaftlichen Abkömmlinge und keine familienfremden Personen begünstigt. Er ist jedoch nicht berechtigt, enterbte Abkömmlinge erneut zu bedenken.“
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Sollte man sein gemeinschaftliches Testament beim Nachlassgericht in Verwahrung geben?
Damit ein Testament nicht „abhanden“ kommt, sondern sichergestellt ist, dass es nach Ihrem Ableben auch tatsächlich eröffnet wird, ist dringend anzuraten, das Testament in die besondere amtliche Verwahrung bei dem für Sie zuständigen Nachlassgericht zu geben!
Für die amtliche Verwahrung wird eine Gerichtsgebühr von „nur“ noch 75,00 € erhoben. Zudem wird das Testament beim Zentralen Testamentsregister registriert. Dies kostet 18,00 € und wird vom Nachlassgericht eingezogen.
Sie stellen also für weniger als 100 € sicher, dass Ihr Testament aufgefunden und zeitnah eröffnet wird.
 
Beachte: Ein gemeinschaftliches Testament kann aus der amtlichen Verwahrung nur von beiden Ehegatten herausgenommen werden. Die Herausnahme eines privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testaments aus der amtlichen Verwahrung führt nicht zur Unwirksamkeit des Testaments!
Die Hinterlegung eines Testaments beim Nachlassgericht verhindert nicht, dass Sie ein neues Testament wirksam errichten können.
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Wann kann ich ein gemeinschaftliches Testament anfechten?
Grundvoraussetzung einer jedweden Anfechtung ist stets, dass ein Anfechtungsgrund vorliegt:
Ein solcher liegt vor, wenn der Erblasser

sich hinsichtlich seiner Erklärungen in einem Irrtum befunden hat oder
eine Erklärung dieses Inhalts überhaupt nicht abgeben wollte (§ 2078 Abs. 1 BGB),
zu seiner Verfügung durch die irrige Annahme oder Erwartung des Eintritts oder Nichteintritts eines Umstandes oder
widerrechtlich durch Drohung bestimmt worden ist (§ 2078 Abs. 2 BGB), oder
durch seine Verfügung einen Pflichtteilsberechtigten übergangen hat, dessen Vorhandensein ihm bei Errichtung der Verfügung nicht bekannt war oder der erst nach der Errichtung geboren oder pflichtteilsberechtigt geworden ist und der zurzeit der Anfechtung vorhanden ist.

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des Anfechtungsgrundes liegt beim Anfechtenden.
 
Beachte: Es können nur wechselbezügliche Verfügungen angefochten werden! Einseitige Verfügungen sind ehedem jederzeit abänderbar und unterliegen keiner Bindungswirkung.
 
Wann?
Zu Lebzeiten beider Eheleute sind wechselbezügliche Verfügungen in einem Testament nicht anfechtbar! Denn sie können ja jederzeit neu verfasst werden.
Dritte sind nicht anfechtungsberechtigt. Eine Anfechtung ist also überhaupt erst nach dem Tode des Erstversterbenden möglich.
 
Wer?
Nach dem Tod des Erstversterbenden kann der Überlebende seine eigene wechselbezügliche Verfügung anfechten, die seines vorverstorbenen Partners aufgrund der Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten dagegen nicht. Ein Dritter kann die Verfügung des Erstverstorbenen nur anfechten, wenn ihm die Unwirksamkeit unmittelbar zustattenkäme.
Wegen der Übergehung eines Pflichtteilsberechtigten ist nur der Pflichtteilsberechtigte selbst anfechtungsbefugt.
 
Wie lange?
Die Anfechtung kann nur innerhalb eines Jahres erklärt werden. Die Frist beginnt mit der Kenntnis vom Anfechtungsgrund bzw. Beendigung der Zwangslage. Ein Dritter kann die Verfügung des Letztversterbenden nur dann noch anfechten, wenn das Selbstanfechtungsrecht des Erblassers beim Erbfall noch nicht erloschen war.
Die Anfechtung der Verfügung des Erstverstorbenen ist dagegen ohne diese Beschränkung möglich (da es ein Selbstanfechtungsrecht zu Lebzeiten des Erstverstorbenen nicht gibt).
 
Wie?
Die Anfechtung der eigenen Verfügung des überlebenden Ehegatten bedarf der notariellen Form und ist in Ausfertigung gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären. Die Anfechtung einer Verfügung des vorverstorbenen Ehegatten ist formfrei möglich, aber gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären. Auch die Anfechtung eines Dritten bedarf nicht der notariellen Beurkundung. Sie kann formfrei gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären.
Vgl. sehr lehrreich zur Testamentsanfechtung: BGH, Urt. v. 25.5.16, IV ZR 205/15, NJW 2016, 2566.
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Warum sollte eine Pflichtteilsklausel beim gemeinschaftlichen Testament nicht fehlen?
Eheleute, die in einem gemeinschaftlichen Testament sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzen, weichen damit von der gesetzlichen Erbfolge ab und enterben ihre Abkömmlinge.
Damit läuft der überlebende Ehegatte Gefahr, dass die Kinder Pflichtteilsansprüche gegen ihn geltend machen. Dies können Sie nur verhindern, wenn Sie es schaffen, mit den Kindern beim Notar einen Pflichtteilsverzichtsvertrag abzuschließen. Durch testamentarische Gestaltungen können Sie die Geltendmachung von Pflichtteilsansprüchen niemals verhindern, wohl aber wirtschaftlich unattraktiv zu machen.

Hierzu sollten Sie eine sog. Pflichtteilsklausel in das Testament aufnehmen, z.B.:
„Sollte einer unserer Abkömmlinge nach dem Tode des Erstversterbenden von uns gegen den Willen des Letztversterbenden von uns pflichtteilsrechtliche Ansprüche geltend machen, wozu bereits das Geltendmachen von Auskunfts- oder Wertermittlungsansprüchen zählt, dann soll dieser Abkömmling mitsamt seinem Stamm auch nach dem Tode des Letztversterbenden von uns enterbt sein.“
 
Diese Klausel kann sogar noch weiter verschärft werden, indem man neben der Enterbung noch aufschiebend bedingte Vermächtnisse zugunsten der „braven“ Abkömmlinge anordnet, um so den Nachlass und damit den Pflichtteil nach dem Letztversterbenden zu schmälern (sog. Jastrow’sche Klausel).
   Jastrowsche Klausel - Bedeutung und Erklärung
Auch wenn das Testament die Trennungs- oder Vermächtnislösung gewählt haben sollte, könnten Kinder wegen der Beschränkung als Nacherbe oder Beschwerung mit dem Ehegatten-Vermächtnis die Erbschaft ausschlagen und stattdessen den Pflichtteil geltend machen (§ 2306 BGB). Bei der Vermächtnislösung könnte der Pflichtteilsschuldner das Vermächtnis sogar um die Pflichtteilslast kürzen! Daher sollte auch für diese Eventualität durch eine angepasste Pflichtteilsklausel vorgesorgt werden!
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Was ist ein Berliner Testament?
Als „Berliner Testament“ bezeichnet man ein gemeinschaftliches Testament, in dem

die Eheleute zunächst einander zum Alleinerben des Erstversterbenden von ihnen einsetzen und
sodann bestimmen, dass nach dem Tode des Letztversterbenden von ihnen der gesamte Nachlass an einen Dritten (meist die gemeinsamen Kinder) fallen soll.

Im Berliner Testament werden also beide Erbfälle nach der sog. Einheitslösung geregelt: Der überlebende Ehegatte wird zunächst Vollerbe des Erstversterbenden und der Dritte (erst) nach dem Tod des Längerlebenden Schlusserbe des gesamten verbliebenen Nachlasses.

Beispiel:
„Wir, die Eheleute F und M, setzen einander, der Erstversterbende den Überlebenden von uns, zum Alleinerben ein.Zu Erben des Längerlebenden von uns berufen wir unsere Kinder T und S zu gleichen Teilen.“

 
Exkurs: Abgrenzung Einheitslösung, Trennungslösung, Vermächtnislösung

Das Berliner Testament regelt die beiden Erbfälle der Eheleute nach der sog. Einheitslösung. Der überlebende Ehegatte erbt das Vermögen des Erstversterbenden, das sich mit dem Eigenvermögen des Überlebenden zu einer einheitlichen Vermögensmasse vereint. Nach dem Tod des Überlebenden geht dieses einheitliche Vermögen dann auf den Schlusserben über.
Bei der sog. Trennungslösung setzen die Ehegatten sich einander als Vorerben und einen Dritten als Nacherben ein. In diesem Fall bleibt das Vermögen des Erstversterbenden als Sondervermögen rechtlich von dem Eigenvermögen des Überlebenden getrennt und geht im Nacherbfall automatisch auf den Nacherben über. Der Nacherbe beerbt also den erstverstorbenen Erblasser, nicht den später verstorbenen Vorerben. Lebzeitig unterliegt der Vorerbe hinsichtlich des Vorerbschaftsvermögens erheblichen Beschränkungen, da er dieses Vermögen (zumindest bei der nichtbefreiten Vorerbschaft) dem Nacherben zu erhalten. Bei dieser Gestaltung darf nicht – wie so oft – vergessen werden, auch den Nachlass des Letztversterbenden zu regeln!
Bei der sog. Vermächtnislösung wird der Dritte als Erbe eingesetzt und der überlebende Ehegatte mit Vermächtnissen versorgt. So kann dem Ehegatten etwa ein Wohnungs- oder Nießbrauchsvermächtnis an einer Immobilie zugewandt werden, der Hausrat, ein bestimmter Geldbetrag und/oder bestimmte Forderungen gegenüber Kreditinstituten.  


Expertentipp vom Fachanwalt für Erbrecht:
Das Erbrecht hält eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten bereit, die individuell auf die familiäre Situation und Vermögensstruktur abzustimmen sind. Lassen Sie sich dabei von erfahrenen Fachanwälten für Erbrecht unterstützen!
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Was versteht man unter einem gemeinschaftlichen Testament?
Das Gesetz erlaubt Ehegatten und eingetragenen Lebenspartnern die formprivilegierte, gemeinschaftliche Errichtung eines Testaments in einer Urkunde und ermöglicht so eine gemeinschaftliche, durch die Bindungswirkung verlässliche und Vertrauen schützende Nachlassplanung.
   Bindungswirkung beim gemeinschaftlichen Testament - Bedeutung und Erklärung
Auch in einem gemeinschaftlichen Testament kann zwar jeder einzelne Ehegatte nur einseitig über seinen eigenen Nachlass verfügen. Die einzelnen Verfügungen können aber aufeinander abgestimmt und miteinander verknüpft werden.
Dass die Eheleute sich gegenseitig bedenken oder wechselbezügliche Verfügungen treffen, ist in der Praxis zwar die Regel, aber nicht erforderlich. Ebenso reicht es, wenn die Eheleute zeitlich getrennt und in verschiedenen Urkunden testieren, wenn der Wille zur gemeinschaftlichen Errichtung zur Zeit der letzten Erklärung bei beiden Beteiligten noch vorhanden ist (s. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.1.17, I-3 Wx 55/16, Rn. 25).
Erforderlich ist allerdings, dass das Testament letztwillige Verfügungen beider Eheleute enthält.
   Wechselbezügliche Verfügungen - Bedeutung und Erklärung
Die Eheleute können sich darauf beschränken, nur den ersten Erbfall (Erstversterbenserbfall) zu regeln, also zu bestimmen, was passieren soll, wenn der erste von ihnen verstirbt.
 

Beispiel: 
  „Wir, die Eheleute F und M, setzen einander, der Erstversterbende den Überlebenden von uns, zum Alleinerben ein.“


 
Die Eheleute können aber auch schon Bestimmungen für den zweiten Erbfall (Letztversterbenserbfall) treffen und regeln, was nach dem Tod des länger lebenden Ehegatten gelten soll.
Bei der Regelung beider Erbfälle stehen den Ehegatten verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Verfügung (Einheits-, Trennungs- oder Vermächtnislösung).
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Wie wirkt sich eine Scheidung auf das Berliner Testament aus?
Ein gemeinschaftliches Testament wird seinem ganzen Inhalt nach unwirksam, wenn durch rechtskräftigen familiengerichtlichen Beschluss die Ehe geschieden wird. Stirbt ein Ehegatte bereits während des Ehescheidungs- oder Eheaufhebungsverfahrens, dann wird das gemeinschaftliche Testament bereits mit dem Zeitpunkt unwirksam, in dem

der verstorbene Ehegatte Scheidungsantrag gestellt oder der Scheidung zugestimmt hat und
zum Zeitpunkt seines Todes die Voraussetzungen für eine Scheidung vorgelegen haben (Scheitern der Ehe, Ablauf des Trennungsjahrs).

Nach der gesetzlichen Auslegungsregel des § 2268 Abs. 2 BGB gilt dies jedoch nicht, soweit anzunehmen ist, dass die Verfügung auch für den Fall des Scheiterns der Ehe getroffen worden sein würde.
Beachte:
Ein durch Ehescheidung ungültig gewordenes Testament wird nicht dadurch wieder wirksam, dass die Partner später einander wieder heiraten (a.A. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.03.2017, I-3 Wx 186/16, das entsprechend § 2268 Abs. 2 BGB auslegen will).
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